quarta-feira, 22 de julho de 2009

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO PELA APRESENTAÇÃO ANTECIPADA DE CHEQUE - SÚMULA 370 DO STJ


EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA __ VARA CÍVEL DA COMARCA DE PONTE NOVA – MG















XXXXXXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, casado, borracheiro, portador do CPF n. xxxxxxxxx e RG n. xxxxxxxxx, residente e domiciliado na Rua _____________, n. __, bairro _______________, Ponte Nova, MG, CEP 35.430-000, por meio de seus procuradores signatários com escritório profissional na Av. Dr. Caetano Marinho, n. 68, sala 01, bairro Centro, Ponte Nova, MG, CEP 35.430-000, vem perante V. Exa., mui respeitosamente, intentar


AÇÃO DE INDENIZAÇÃO c/c
PEDIDO CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO



em face da empresa XXXXXXXXXXXXXXXX, pessoa jurídica localizada na ____________, n. __ bairro _________, _______, MG, CEP _____-__ tendo por base os seguintes fatos e fundamentos.


DOS FATOS

O Requerente é cliente antigo da loja Requerida, sendo que sempre realizou compras vultuosas e pagou suas contas rigorosamente em dia. (Docs. anexos).

Em março do corrente ano, a Requerida depositou um cheque antes do prazo estipulado, gerando uma série de transtornos ao Requerente.

Como se vê pelos extratos bancários (Docs. anexos), o Requerente sempre zelou pela disciplina financeira, sendo que em janeiro e fevereiro de 2009 a conta do mesmo estava estritamente normal. Em março, a partir do depósito do cheque antes da data aprazada, o Requerente se desestabilizou com verdadeira bagunça em sua conta bancária de n. xxxxxx da Agência xxxxx do Banco xxxxxxx.


A partir do deposito antecipado, vários outros cheques do Requerente foram devolvidos, sendo que o mesmo teve de lançar mão de diversos empréstimos para saldar suas dívidas.

Mesmo diante da deslealdade da empresa, o Requerente – que é borracheiro e depende de produtos para comercializar – negociou a dívida e realizou mais uma compra num total de R$ 6.000,00 (seis mil reais) dividia em 04 (quatro) cheques de R$ 1.590,55 (mil quinhentos e noventa reais e cinqüenta e cinco centavos). Resultado: a empresa não mandou a mercadoria e reteve os cheques enviados.

Ad absurdum, em 03.07.2009 a empresa Requerida, mesmo sem entregar as mercadorias solicitadas, protestou um dos cheques sem qualquer aviso prévio. Referido título teve o pagamento sustado devido a não entrega dos pneus comprados.

Todavia, não obstante o desacordo comercial e o protesto sem qualquer aviso prévio, é imperioso ressaltar o dano causado pela apresentação antecipada do cheque na medida em que o Requerente sempre foi cliente da empresa e nunca faltou com suas obrigações antes do depósito antecipado.

Todos esses problemas foram originados pela apresentação antecipada do título que gerou um dano moral na medida em que nunca antes ocorreram tamanhos problemas na vida do Requerente.

Absurdamente, A EMPRESA DEPOSITOU UM CHEQUE DE FORMA ANTECIPADA, VENDEU UMA MERCADORIA QUE NÃO FOI ENVIADA, E PROTESTOU UM CHEQUE SUSTADO PELO NÃO ENVIO DOS PRODUTOS.

É totalmente reprovável a conduta da empresa, pois (i) não poderia ter protestado o título sem a entrega da mercadoria e (ii) a apresentação antecipada do cheque gerou um dano imenso à vida do Requerente e de sua empresa.

Por isso, pede-se em caráter liminar a sustação do protesto, bem como a condenação da empresa Requerida ao ressarcimento dos danos sofridos pela apresentação antecipada do cheque.


DOS FUNDAMENTOS

Diz o artigo 186 do Código Civil: “aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

O artigo 927 do mesmo diploma legal diz que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

A conduta ilícita por parte da empresa Requerida fica evidente pelo depósito antecipado do cheque conforme a própria instituição financeira certifica (Doc. anexo) e a microfilmagem do título (Doc. anexo) deixa claro.

Como é cediço e ficou sedimentado pela Súmula 370 do STJ, a apresentação do título antes da data aprazada gera um dano moral na devolução sem provimento de fundos, mormente quando o titular zelava pela disciplina financeira e tal fato vem a abalar suas finanças prejudicando o crédito.

Referida súmula é categórica:

STJ Súmula nº 370 - 16/02/2009 - DJe 25/02/2009
Caracterização - Dano Moral - Apresentação Antecipada de Cheque Pré-Datado
Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado.

No presente caso, os documentos colacionados demonstram a reviravolta nas finanças do Requerente após a apresentação antecipada do cheque, gerando sérias dificuldades que desembocaram na devolução de outros títulos, pedidos sucessivos de empréstimos e protesto pela própria empresa Requerida.

Já é entendimento consolidado por toda a jurisprudência o dever de ressarcimento moral pela apresentação antecipada do cheque, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. CANCELAMENTO DE PROTESTO C/C INDENIZAÇÃO. CHEQUE PRE-DATADO. RELAÇÃO OBRIGACIONAL. INEFICACIA CAMBIARIA. ATO JURIDICO VALIDO. VIOLAÇÃO DO AJUSTE. ILICITO CONTRATUAL. FIREITO A REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. COMPROVAÇÃO. PRESCINDIBILIDADE. 1. Não obstante a previsão legal de ser o cheque ordem de pagamento a vista resgatavel de imediato ou depositado para compensação, a pre-datação e ato juridico valido no plano das relacoes obrigacionais, a despeito de sua ineficacia cambiaria, suposto nele inserido obrigação a termo de modo a nao poder o beneficiario exigir seu pagamento antes da data convencionada. Embora valida a obrigação e adquirido o direito de credito, nao podera este ser exercido antes de vencido o prazo (artígo 131 do CC). 2. A apresentação do cheque desvirtuado de sua caracteristica essencial violando ajuste para cobranca posterior, induz pratica de ilicito contratual a impender reparação por danos morais por parte do credor/beneficiario, prescindivel de comprovação e face de seu carater in re ipsa (aplicação da sumula 370 do STJ). Apelação conhecida e provida.
(TJGO; AC 133254-1/188; Goiânia; Rel. Des. Stenka Isaac Neto; DJGO 08/05/2009; Pág. 111)

61946673 - RESPONSABILIDADE CIVIL. CHEQUE PRÉ-DATADO. APRESENTAÇÃO ANTECIPADA. DEVOLUÇÃO DO CHEQUE. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. Danos morais caracterizados, pela apresentação antecipada de cheque pré-datado, e que resultou na devolução da cártula, por insuficiência de fundos, bem como na inscrição negativa nos órgãos restritivos de crédito. Abalo de crédito. Pedido de majoração do quantum indenizatório, que deve ser acolhido, para adequação aos parâmetros da turma. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR E NEGARAM AO RECURSO DO RÉU.
(TJRS; RCív 71002141539; Porto Alegre; Primeira Turma Recursal Cível; Rel. Des. Heleno Tregnago Saraiva; Julg. 25/06/2009; DOERS 01/07/2009; Pág. 149)

64286951 - APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. APRESENTAÇÃO ANTECIPADA DE CHEQUE PRÉ-DATADO. DEVOLUÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE FUNDOS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. NATUREZA JURÍDICA DO TÍTULO. ORDEM DE PAGAMENTO À VISTA. IRRELEVÂNCIA. DEVER DE INDENIZAR. QUEBRA DE ACORDO QUANTO À APRESENTAÇÃO DA CÁRTULA. SÚMULA Nº 370 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO IMPROVIDO. "Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré- datado" (Súmula nº 370 do Superior Tribunal de Justiça). Não obsta ao reconhecimento da existência do dano moral a natureza do cheque como ordem de pagamento à vista, pois o que se busca não é a descaracterização do título como tal, mas a responsabilização do credor pela quebra do acordo estabelecido em razão da data de apresentação da cártula.
(TJSC; AC 2008.012860-1; Cunha Porã; Segunda Câmara de Direito Civil; Rel. Des. Subst. Jaime Luiz Vicari; DJSC 26/06/2009; Pág. 104)

61876598 - DANO MORAL. CHEQUE PRÉ-DATADO. APRESENTAÇÃO ANTECIPADA. Na esteira da jurisprudência remansosa sobre a matéria, a apresentação antecipada do cheque pré-datado é causa ensejadora de dano moral, porquanto é dever da credora respeitar os limites do contrato entabulado, ainda que tácito. Mantida a indenização fixada na sentença. Precedentes da Câmara. Os juros de mora devem incidir a partir do evento danoso, disposição imposta pela Súmula nº 54 do STJ. Honorários advocatícios, fixados em conformidade com o estatuído no art. 20, § 4º do CPC, APELO DA RÉ IMPROVIDO. PROVIDO PARCIALMENTE O DO AUTOR.
(TJRS; AC 70026624056; Porto Alegre; Décima Câmara Cível; Rel. Des. Luiz Ary Vessini de Lima; Julg. 23/04/2009; DOERS 15/05/2009; Pág. 51)

In casu, o cheque era datado para pagamento em 07.03.09, mas foi apresentado em 04.03.09.

O dano moral, apesar de presumido conforme entendimento da Súmula 370 do STJ, resta evidenciado na medida em que gerou diversos transtornos, desestabilização financeira e abalo de crédito. O ato ilícito que ensejou tais danos foi inegavelmente a apresentação antecipada do cheque, pois como se vê, antes disso a situação financeira do Requerente era controlada. O nexo causal encontra-se presente, bem como a responsabilidade pelos danos causados indevidamente.

Mostra-se mais reprovável a conduta da empresa Requerida quando renegociou a dívida, fez nova venda no valor de R$ 6.000,00 e ao não entregar as mercadorias, protestou um dos cheques com objetivo de agravar a situação do Requerente.

Pela apresentação antecipada e desestabilização financeira causada pelo inopino, o Requerente passou a dever no supermercado (R$ 176,65), no posto de gasolina (R$ 79,00), na loja zzzzzzz (R$ 99,90), na zzzzz (R$ 600,00) entre outras. O Requerente se vê constrangido, ainda, pelo fato de ser filiado na ACIP e não ter coragem sequer de acompanhar as reuniões.


Do Pedido Cautelar de Sustação do Protesto

Não obstante, pede-se em caráter cautelar a sustação do protesto referente ao título n. xxxxxx do Banco xxxxxx cujo valor é de R$ 1.194,00 (mil cento e noventa e quatro reais).

Referido título foi apresentado em 10.06.09, mas não foi pago devido ao fato de que a empresa não entregou a mercadoria solicitada.

Por isso, precavendo-se do possível abuso do direito de defesa do réu ou manifesto propósito protelatório, tem-se o pedido cautelar de sustação de protesto na medida em que o Requerente necessita do nome limpo na praça para trabalhar e sustentar sua família. Não pode, pois, aguardar o trâmite do processo com o dano sendo perpetrado.


DO PEDIDO

Assim, ante todo o exposto, pede-se:

A concessão da medida cautelar no sentido de sustar o protesto do título xxxxx do Banco xxxxx conta n. xxxxxx da Agência xxxx de propriedade do Requerente.

A declaração, em mérito, de anulação do referido cheque pelo fato de não ter havido entrega da mercadoria.

A fixação de indenização a ser paga ao Requerente em dano moral sofrido pela apresentação antecipada do cheque, sendo tal indenização arbitrada em R$ 30.000,00 (trinta mil reais), ou seja, trinta vezes o valor do título.

A citação da empresa Requerida para que, querendo, responda à presente sob pena de revelia e confissão.

A inversão do ônus da prova, nos termos da Lei nº 8.078/90.

A concessão dos benefícios da justiça gratuita por ser o Requerente pobre no sentido legal da palavra não tendo como arcar com as custas e demais despesas processuais sem prejuízo próprio ou da sua família conforme Lei 1.060/50 e declaração em anexo.

A condenação da Requerida ao pagamento de honorários de sucumbência no importe de 20% sobre o valor da causa e demais despesas processuais.

Pretendendo provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente documental, testemunhal e pericial.


Dá-se por valor da causa R$ 30.000,00 (trinta mil reais)



Ponte Nova, 14 de julho de 2009.





Luiz Gustavo Abrantes Carvas
OAB/MG 110.323

José de Lourdes Fernandes
OAB/MG 108.312

sexta-feira, 17 de julho de 2009

Recentemente, a ilustrada banca MARCO ANTONIO BIRNFELD ADVOGADOS (http://www.espacovital.com.br/) atualizou a lista do chamado "brega jurídico". São expressões tidas por cafonas, comumente utilizadas por advogados com o fim de passar a falsa impressão de conhecimento jurídico.

Eu, particularmente, sou a favor do jargão jurídico, mas as expressões relacionadas são extremamente ultrapassadas. O jargão jurídico deixa a petição mais rebuscada e, às vezes, não temos como definir determinada situação ou expressão senão por meio do latim. No entanto, é totalmente diferente de ser pedante ou mesmo caracterizar a petição como ininteligível.

Fico aliviado, pois dificilmente utilizo o brega jurídico relacionado.

Muito embora defenda a utilização de alguns jargões jurídicos por vários motivos, não podemos deixar de atentar para o fato de que estamos em plena modernidade onde se deve prezar pelo dinamismo e clareza de raciocínio.

Veja abaixo se você está "atualizado" ou desatualizado no vocabulário petitório.

A
Achega pretoriana
Acompanhar às completas
Aresto doméstico
Arqui-sabido
Autarquia ancilar

B
Bastante procurador

C
Caderno probatório
Com fincas ao dealbar
Consideração postrema
Consonar-se
Conspícua escrivania
Contérminos hieráticos

D
Dar ensanchas
Denota-se
Desabrochar da operação cognitiva
Digesto obreiro
Douto louvado

E
Em ressunta
Entendimento turmário
Entranhas meritórias
Ergástulo Público
EscólioExordial

F
Fincas ao dealbar
Frontear

G
Grassar controvérsias

I
Indigitado fato

J
Juiz autóctone
Juiz de piso

L
Lado outro
Luculento arconte

M
Matéria abojada
Meritíssima vara

N
Nada obstante

O
Oferecer armês ao assuntado
Oferendar a dilucular em apartado
Ombrear

P
Perfunctório
Perlustrar os autos
Peça Atrial
Peça de alijação
Peça de arranque
Peça dilucular
Peça gênese
Peça incoativa
Peça increpatória
Peça ovo
Peça primeva
Peça prodrômica
Peça pórtico
Peça umbilical
Plano zetético
Preexcelso paracleto
Pronunciamento fósmeo

R
Recurso prepóstero
Remédio heróico
Renhidas porfias
Repositório adjetivo

S
Sentença Vergastada
Serôdio
Sodalício
Supedâneo

T
Trazer à liça
Tudo joeirado

V
Ventre dos autos.

segunda-feira, 13 de julho de 2009

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE PONTE NOVA – MG




XXXXXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, aposentado, casado, portador do RG n. .............., inscrito no CPF sob o n. ..................-..., residente e domiciliado na Rua ............................, n. ...., bairro ............................, Ponte Nova, MG, CEP 35.430-000, por seus procuradores signatários (procuração anexa), com escritório profissional situado na Av. Dr. Caetano Marinho, n. 68, sala 01, bairro Centro, Ponte Nova, MG, CEP 35.430-001, vem à presença de V. Exa., propor a presente

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO

nos termos do art. 12 c/c art. 186 do Código Civil brasileiro, em face do Dr. XXXXXXXXXXXX, brasileiro, médico, portador do CRM-MG ........, com domicílio profissional na Rua ......................., n. ....., bairro ..............., ......................., MG, CEP 35.350-000, telefone de contato ........................, e POLICLÍNICA ........................., sucessora localizada na Rua ........................., n. ...., bairro .............., Ponte Nova, MG, CEP 35.430-000, pelos fatos e fundamentos que passa a expor.


DOS FATOS e FUNDAMENTOS

1 – Em data de 15.01.03 o Requerente se submeteu a uma cirurgia médica de catarata no olho direito sob os cuidados e supervisão do Primeiro Requerido.
2 – Referida cirurgia ocorreu nas dependências da ....................... (então pertencente ao grupo da Terceira Requerida) e hoje sucedida pela Segunda Requerida ......................... Desta feita, encontra-se devidamente justificado o litisconsórcio passivo conforme os artigos 46 e seguintes do CPC e assente pela mais abalizada jurisprudência pátria:

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO HOSPITAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. AGRAVO RETIDO IMPROVIDO. CIRURGIA DE CATARATA. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO MÉDICO E DO HOSPITAL. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. APELAÇÃO IMPROVIDA. O hospital é parte legítima para figurar no pólo passivo das ações indenizatórias por erro médico, tendo em vista que a sua responsabilidade é objetiva, nos termos do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. Respondem solidariamente o hospital e o médico integrante de seu corpo clínico pelos danos morais causados ao paciente pela perda definitiva da visão do olho esquerdo em razão de cirurgia de catarata mal sucedida.
(TJMT; RAC 72345/2006; Cuiabá; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Orlando de Almeida Perri; Julg. 06/12/2006) (Publicado no DVD Magister nº 17 - Repositório Autorizado do STJ nº 60/2006 e do TST nº 31/2007)

3 – Ocorre que na referida cirurgia de catarata, por negligência, imprudência, imperícia ou mesmo problemas de instrumentação, a córnea direita do Requerente foi afetada.

4 – A partir de então o Requerente passou por longo tratamento ambulatorial com o Dr. ............... por aproximadamente mais 02 anos, quando resolveu se consultar com o Dr. ........................., oftamologista do IPSEMG, que lhe retirou as esperanças e relatou o desastre consubstanciado no erro médico: estava cego do olho direito e necessitava de transplante de córnea.

5 – Para o Requerente não houve notícia pior. Chegava a chorar dias e noites em sua residência, rezando a Deus para lhe dar chances de voltar a enxergar. A essa altura seu rosto estava desfigurado com marcas visíveis no olho defeituoso que lhe obrigam a usar óculos escuros para diminuir o sobressalto das pessoas ao deparar com as marcas da mutilação. Seu olho direito “murchou” e realmente causa espanto aos mais desavisados.

6 – O fato é que o Requerente se sente inferiorizado no que tange a sua personalidade; se sentiu humilhado ao tomar conhecimento de que fora enganado pelo médico falastrão, e o que é pior, confiou neste que lhe deu esperanças de cura. O Requerente se submeteu a uma cirurgia de catarata e ao invés de ter melhoras em sua acuidade visual, piorou e ficou cego.

7 – O sofrimento causado ao Requerente é inegável. A sensação dolorosa de dilaceração subjetiva, ferimento da honra e integridade física ficam evidentes e se tornaram definitivas ao obrigarem o Requerente a se aposentar por invalidez precocemente em 04.09.2006, causando-lhe angústia pessoal.

8 – Alternativa não resta ao Requerente senão se valer do Poder Judiciário para punir os responsáveis bem como recompensar a dor que lhe aflige o âmago. Para tanto, requer a condenação do médico e clínica responsável pela estrutura física do procedimento em indenização por danos morais e estéticos sofridos.


DO DIREITO

Da análise de todos os fatos, percebe-se que o Requerente permanece com um quadro depressivo, devido ao total desleixo, negligência, imprudência e imperícia do Primeiro Requerido, o qual prestou mal seus serviços e agravou uma situação que se comprometeu a melhorar.

Por quase 02 anos o Primeiro Requerido alimentou as esperanças do Requerente, afirmando que voltaria a enxergar caso se submetesse ao tratamento pós-cirúrgico, ou seja, lhe impingiu dores físicas, constrangimento e aflições, sendo que sabia – ou deveria saber – que a córnea lhe foi furada por um erro no decorrer da cirurgia e somente o transplante lhe traria possibilidades de visão.

Não bastasse, receitou inúmeros medicamentos, os quais não surtiram qualquer efeito, como se comprova pela receita médica (Doc. anexo).

Ficam evidentes as lesões psicológicas, morais e físicas que atingiram e ainda atingem o Requerente, sendo inconteste o cabimento das indenizações ora pleiteadas.
Dano moral
Inicialmente, há de ser ressaltado o que está prescrito na Constituição Federal de 1988:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Com o advento da Carta Magna de 1988, que inseriu em seu texto a admissibilidade da reparação do dano moral, inúmeras legislações vêm sendo editadas no país, ampliando o leque de opções para a propositura de ações nessa área.

O Código Civil agasalha, da mesma forma, a reparabilidade dos danos morais quando em seu art. 186 trata da reparação do dano causado por ação ou omissão do agente, senão vejamos:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Dessa forma, o art. 186 do novo Código Civil define o que é ato ilícito, entretanto, observa-se que não disciplina o dever de indenizar, ou seja, a responsabilidade civil, matéria tratada no art. 927 do mesmo Código. Sendo assim, é previsto como ato ilícito aquele que cause dano ainda que exclusivamente moral.
Faça-se constar preluzivo art. 927, caput:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Ressalte-se que a personalidade do ser humano é formada por um conjunto de valores que compõem o seu patrimônio, podendo ser objeto de lesões, em decorrência de atos ilícitos. A constatação da existência de um patrimônio moral e a necessidade de sua reparação, na hipótese de dano, constituem marco importante no processo evolutivo das civilizações. Existem circunstâncias em que o ato lesivo afeta a personalidade do indivíduo, sua honra, sua integridade psíquica, seu bem-estar íntimo, suas virtudes, enfim, causando-lhe mal-estar ou uma indisposição de natureza espiritual. Sendo assim, a reparação, em tais casos, reside no pagamento de uma soma pecuniária, arbitrada pelo consenso do juiz, que possibilite ao lesado uma satisfação compensatória da sua dor íntima, compensa os dissabores sofridos pela vítima, em virtude da ação ilícita do lesionador. A personalidade do indivíduo é o repositório de bens ideais que impulsionam o homem ao trabalho e à criatividade. As ofensas a esses bens imateriais redundam em dano extrapatrimonial, suscetível de reparação. Observa-se que as ofensas a esses bens causam sempre no seu titular, aflições, desgostos e mágoas que interferem grandemente no comportamento do indivíduo. E, em decorrência dessas ofensas, o indivíduo, em razão das angústias sofridas, reduz a sua capacidade criativa e produtiva. Nesse caso, além do dano eminentemente moral, ocorre ainda o reflexo no seu patrimônio material.
Assim, todo mal infligido ao estado ideal das pessoas, resultando mal-estar, desgostos, aflições, interrompendo-lhes o equilíbrio psíquico, constitui causa suficiente para a obrigação de reparar o dano moral.
O dinheiro proporciona à vítima um lenitivo, para que possa, de certa forma, não apagar a dor, mas mitigá-la, ainda com a consideração de que o ofensor cumpriu pena pela ofensa, sofreu pelo sofrimento que infligiu indevidamente.
Os artigos 944 e seguintes, especialmente os artigos 949, 950 e 951 do Código Civil, estabelecem os parâmetros ou preceituam o modus operandi para se estabelecer o quantum indenizatório.
Vejamos os citados dispositivos:
Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.
Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.
Parágrafo único: O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.

Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.
Especial relevo deve ser dado ao artigo 951 supra que demonstra clara previsão ao presente caso, ou seja, prevê que a indenização é devida quando o profissional agravar o mal do paciente, causar-lhe lesão ou inabilita-lo ao trabalho por negligencia, imprudência ou imperícia.

Dessa forma, a indenização pecuniária em razão de dano moral é devida por expressa disposição legal, caracterizando-se um lenitivo que atenuará, em parte, as conseqüências dos prejuízos de ordem subjetiva acima relatados sofridos pelo Requerente.

Em atendimento aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como ao caráter punitivo-pedagógico aos responsáveis pelo dano, pede-se a condenação solidária dos Requeridos ao valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) a título de danos morais.

Tal valor mostra-se razoável em relação à amplitude do dano, duração de seus efeitos, situação econômica do autor não enriquecimento sem causa. Há que se levar em consideração o fato de que o Requerente ficou incapacitado para o trabalho, possui deformação em sua face e encontra-se desde então depressivo com quadro de baixa auto-estima.

A jurisprudência relacionada abaliza referido entendimento:

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA. ERRO MÉDICO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. JUROS. I. Ressalte-se a previsão Constitucional inserida no art. 37, § 6º, da Magna Carta, onde se adota a Teoria do Risco Administrativo como fundamento da responsabilidade da Administração Pública. II. Da análise dos autos, verifica-se que as lesões infligidas à parte autora efetivamente levaram-na a experimentar sofrimento físico e psíquico passíveis de configurar o dano moral. III. A fixação dos danos morais deve atender ao princípio da razoabilidade. lV. Danos morais fixados em 150 (cento e cinqüenta) salários mínimos, valor que se demonstra compatível com as circunstâncias observadas no caso em concreto. V. Em se tratando de danos morais, será devida a correção a partir da fixação do quantum indenizatório. VI. No que concerne aos juros de mora, com a entrada em vigor do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, introduzido pela MP nº 2.180-35/01, os mesmos devem, de fato, ser fixados em 0,5% ao mês. VII. Remessa necessária e recurso de apelação da União Federal providos para reduzir a indenização por dano moral, fixando-a em 150 (cento e cinqüenta) salários mínimos, bem como para fixar os juros de mora em 0,5% ao mês (6% ao ano). VIII. Apelação da parte autora improvida.
(TRF 2ª R.; AC 2002.51.01.019158-1; Sétima Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Reis Friede; DJU 03/04/2008; Pág. 286) (Publicado no DVD Magister nº 22 - Repositório Autorizado do STJ nº 60/2006 e do TST nº 31/2007)

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. PROCEDIMENTO MÉDICO. EXCLUSÃO NO CASO DE RELAÇÃO DE CONSUMO. 1 - A reparação do dano decorrente de cegueira total do olho direito em razão de procedimento cirúrgico de remoção de catarata teve por fundamento, "em aceitação de doutrina norte-americana, a inversão do ônus da prova, no caso de erro médico". No entanto, a interpretação consumerista não se aplica à espécie, dado que a lide foi decidida sem a invocação protecionista da inversão probatória, visto não se tratar de relação de consumo. 2 - Recurso Especial conhecido e provido.
(STJ; REsp 466.730; Proc. 2002/0109327-0; TO; Quarta Turma; Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa; Julg. 23/09/2008; DJE 01/12/2008)

CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. PERDA DE VISÃO DE UM DOS OLHOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ARTIGO 37, §6º, DA CF/88. REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO. RECURSO DA UFRJ E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS E RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO. Cuida-se de apelações cíveis interpostas alvejando sentença que, em sede de ação de conhecimento, pelo rito ordinário, julgou procedente em parte o pedido autoral, condenando a ré ao pagamento, a título de indenização por danos morais, do valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), corrigido monetariamente e acrescido de juros moratórios de 1% ao mês, da data da sentença até o efetivo pagamento, bem como ao pagamento de pensão vitalícia, no valor correspondente a 1 salário mínimo, desde o evento danoso. Por fim, o douto magistrado de piso deixou de fixar a verba honorária ante a ocorrência de sucumbência recíproca. - A hipótese é de demanda ajuizada por Ely Ferraz Borges em face da Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ, objetivando o pagamento de pensão e de indenização por danos morais. Como causa de pedir, alega que se submeteu a uma cirurgia de catarata no Hospital Universitário Clementino Fraga Filho, em setembro de 2002, e que, em decorrência da intervenção cirúrgica, perdeu integralmente a visão do olho direito; que tal fato ocorreu em razão de erro médico, uma vez que durante o bloqueio anestésico teve o globo ocular do olho direito perfurado, o que acarretou hemorragia retrobulbar e, conseqüentemente, a perda da visão; que o dano físico ocasionou perda da sua capacidade laborativa. - Com efeito, a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público baseia-se no risco administrativo, sendo objetiva. No ponto, impende ressaltar que a responsabilidade objetiva exige a presença dos seguintes requisitos. ocorrência do dano, ação ou omissão administrativa, existência do nexo causal entre o dano ou omissão, e, por fim, a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal. - In casu, verifica-se que os elementos para a imposição da responsabilidade pela reparação dos danos causados à autora estão presentes, uma vez que o dano - perda de visão do olho direito -, é real e concreto e está ligado por nexo de causalidade à conduta dos agentes da pessoa jurídica de direito público. - Levando-se em consideração a amplitude do dano, a duração de seus efeitos, a situação econômica da autora, e, por fim, o princípio da razoabilidade, e do não enriquecimento sem causa, deve a indenização por danos morais ser reduzida para R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais). - Recurso da UFRJ e remessa necessária parcialmente providos e recurso da parte autora desprovido.
(TRF 2ª R.; AC 2004.51.01.013457-0; Quinta Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Paulo Espirito Santo; Julg. 12/03/2008; DJU 19/08/2008; Pág. 211) (Publicado no DVD Magister nº 22 - Repositório Autorizado do STJ nº 60/2006 e do TST nº 31/2007)

1. RESPONSABILIDADE CIVIL. 2. DANOS MATERIAIS E MORAIS. 3. ERRO MÉDICO. 4. LEGITIMADO ESTA O HOSPITAL PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO, JÁ QUE RESPONDE OBJETIVAMETNE PELA DEFICIÊNCIA DO SERVIÇO PRESTADO POR MÉDICO COM O QUAL MANTÉM RELAÇÃO DE PREPOSIÇÃO. 5. INVIABILIDADE DE DENUNCIAÇÃO DA LIDE TRATANDO-SE DE RELAÇÃO DE CONSUMO, APLICÁVEL A SÚMULA Nº 92 DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 6. INDEFERIMENTO DE DEPOIMENTO PESSOAL DO AUTOR, POSTO QUE NÃO ESPECIFICADO NO MOMENTO PRÓPRIO. 7. APLICAÇÃO DO ART 14 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 8. Erro médico evidenciado pelo perito, uma vez que a cirurgia para correção da miopia e catarata acabou por lesionar gravemente o olho direito do autor, causando-lhe "atrofia da vista direita com alterações estéticas significativas em sua face e perda total da visão". 9. Danos materiais pela incapacidade total e permanente, com base no salário mínimo, à míngua de prova segura de rendimentos do autor. 10. Dano moral fixado em patamar que atende aos princípios da razoabilidadde e da proporcionalidade, bem como ao caráter punitivo-pedagógico. 11. Preliminar rejeitada, improvimento do agravo retido e das apelações.
(TJRJ; AC 2006.001.11394; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Mario dos Santos Paulo; Julg. 20/06/2006) (Publicado no DVD Magister nº 17 - Repositório Autorizado do STJ nº 60/2006 e do TST nº 31/2007)

Dano Estético
Conforme se verifica de pronto ao manter contato com o Requerente, as lesões sofridas resultaram em deformidade na face, sendo certo que precisa se utilizar de óculos escuros para amenizar ou disfarçar a mutilação.
Dita deformidade assumiu caráter permanente em razão da demora em se realizar o transplante de córnea (a fila de espera no banco de córneas é uma das maiores do país) e dificilmente poderá ser reparada.
No aspecto físico, referida deformidade se sobrepõe ao ritmo normal de vida do Requerente, o qual sofre atualmente relevante constrangimento, em especial quando há exigência de ser referida lesão visível a todos. O exemplo mais contundente é o simples fato de ter o Requerente que se utilizar de óculos escuros para amenizar o impacto das pessoas ao depararem com sua deformidade pelas ruas da cidade. Pode-se, ainda, afirmar com certeza absoluta, que o ato de receber visitas em sua residência para uma reunião descontraída, resta prejudicado, pois, é inegável o desconforto até mesmo das pessoas mais próximas ao fitarem seu olho defeituoso.
O Requerente não possui mais o estado natural de liberdade nato às pessoas, enclausurando-se em si mesmo, sabendo que a deformidade resultou o ato ilícito praticado pelo Requerido, modificando sensivelmente sua maneira de convivência social.A doutrina que melhor analisa o fato está implícita na obra de IRINEU A. PEDROTTI:
”Deformidade (também do latim "deformistas") é a irregularidade desagradável da forma do corpo humano, a malformação ou desfiguração.
O texto usa a conjuntiva "ou" (do latim "aut"), unindo as palavras e exprimindo idéias alternadas, quer dizer: em um caso (aleijão) ou em outro (deformidade). E, acrescenta: "mutilação, defeito físico". Os sinônimos correspondem: mutilação é estrago, o dano.
Defeito físico: (do latim "defectus") é a imperfeição, ou falha que prejudica a qualidade ou o caráter. Físico refere-se ao corpo da pessoa. Então, defeito físico é o mesmo que mutilação em qualquer parte do corpo de determinada pessoa natural, o que em sentido igual diz-se deformidade.
Com efeito, o valor da reparação e/ou indenização, nesses casos, deve ser aumentado, considerando-se a pessoa, o grau de cultura, a atividade, etc. e, também levando-se em conta o dano moral conjugado ao dano material que, sempre, estará implícito.
Serão considerados de forma notória a aparência, a possibilidade de reparo e a irreversibilidade. Logo, toda lesão deformante precisa ser aparente e facilmente notada, exceção dos casos morais. Determinados traumatismos podem ensejar cicatrizes horríveis no rosto da pessoa e, ao mesmo tempo, não impor uma fealdade deforme. Tudo dependerá da pessoa e da atividade por ela exercida.”
Demais autores também tratam do estudo em referência, por igual, traduzindo os mesmos entendimentos.
SILVIO RODRIGUES, em sua obra "Direito Civil", vol. 4º assim trata:

"Trata-se, em vigor e como vimos, de reparação de um dano estético, ou seja, da dor moral sentida por quem a experimenta. A conclusão, a que neste livro se chegou, é a de que tais danos, no regime vigente, serão ressarcidos com o pagamento, em dobro, das despesas de tratamento e dos lucros cessantes.
A questão ganha novo ângulo se a vítima for mulher solteira ou viúva ainda em condições de casar, pois, o parágrafo 2º do art. 1.538 do Código Civil ordena que nessa hipótese a indenização consista em um dote devido pelo ofensor e que será calculado segundo as posses, as circunstâncias e a gravidade do defeito."
JOSÉ DE AGUIAR DIAS, na obra "Da Responsabilidade Civil", 2º volume, relata:
"A alteração do aspecto estético, acarreta-se maior dificuldade no granjeio subsistência, torna-se mais difíceis para a vítima as condições de trabalho, diminui-se as suas probabilidades de colocação ou de exercício da atividade a que se dedica, constitui sem nenhuma dúvida um dano patrimonial. Não se pode objetar contra a sua reparação nem quando, erradamente, se considere dano moral, porque nem apresenta dificuldade para avaliação. Deve ser indenizado, pois, como dano patrimonial, o resultado prejudicial da ofensa ao aspecto estético, sempre que se traduza em repercussão de ordem material, porque a lesão a sentimento ou a dor psíquica, com repercussões patrimoniais, traduzem dano patrimonial. É dessa natureza o dano estético que deforme desagradavelmente as feições, de modo que cause repugnância ou ridículo e, portanto, dificuldade à atividade da vítima."
De acordo com a condição física do Requerente, a lesão causada pelo ato ilícito praticado pelo Requerido, resultou em visível deformidade em sua face. Na forma em se que apresenta, a autor tem sua vida social inegavelmente afetada e já não possui esperanças de reparação.

Devido, portanto, a indenização a título de dano estético, pois ainda que incluídos sob o mesmo gênero, são passíveis de reparação quando passíveis de individualização como é o caso. O dano moral, in casu, diz respeito ao sentimento íntimo do autor e seu desequilíbrio psíquico causado com a cirurgia mal-sucedida. O dano estético visa aliviar o mal físico como um lenitivo pela deformação aparente, pois esta constitui patrimônio subjetivo que tem valor moral e econômico. Importante colacionar a jurisprudência que corrobora com as pretensões autorais, vejamos:

Número do processo:
1.0525.06.098961-9/001(1)


Relator:
GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES
Data do Julgamento:
02/09/2008
Data da Publicação:
15/09/2008
Ementa:

INDENIZAÇÃO - ACIDENTE DE TRÂNSITO - LUCROS CESSANTES - DANOS MORAIS E ESTÉTICOS - CUMULAÇÃO - POSSIBILIDADE. 1. Comprovada a diminuição da renda da autora em razão do acidente de trânsito causado pela ré, acolhe-se o pedido de indenização por lucros cessantes. 2. Embora oriundos do mesmo fato, são cumuláveis os pedidos de indenização por danos estéticos e danos morais, se baseados em causas distintas, ou seja, aqueles representados pelas lesões de grande extensão na perna da vítima, e estes caracterizados pelos momentos de sofrimento, angústia e abalo psicológico decorrentes do evento.

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO E REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS, MATERIAIS E ESTÉTICOS. PRELIMINARES. AGRAVO RETIDO. INTEMPESTIVIDADE. DECADÊNCIA. REJEITADAS. MÉRITO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PEDIDO DE NULIDADE DA SENTENÇA. AFASTADOS. DE CONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO PÁTRIA. PROVAS PERÍCIAIS. SUFICIENTES. CONFLITO ENTRE A PERÍCIA E A DECISÃO DO CRM. INEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE INDEXAÇÃO DOS VALORES DA CONDENAÇÃO EM MÚLTIPLOS DE SALÁRIO MÍNIMO (ART. 7º, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E SÚMULA VINCULANTE Nº. 4 DO STF). RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CIRURGIA PLÁSTICA EMBELEZADORA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. CULPA PRESUMIDA. DANOS MORAIS CUMULADOS COM DANOS ESTÉTICOS. CABIMENTO. DUPLICAÇÃO DOS DANOS ESTÉTICOS. INVIABILIDADE. DANOS MATERIAIS PARCIALMENTE COMPROVADOS. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA COM FUNDAMENTO NA SÚMULA Nº 326 DO STJ. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS PARCIALMENTE À UNANIMIDADE. 1- Preliminares rejeitadas. 2- inexiste cerceamento de defesa ante o julgamento antecipado da lide, se a questão versada nos autos é eminentemente de direito e os fatos relevantes à solução do conflito encontram-se, suficientemente, comprovados por meio dos documentos anexados aos autos. 3- a obrigação decorrente de procedimento cirúrgico plástico embelezador é de resultado, sendo atribuído ao médico, portanto, nestes casos, responsabilidade civil subjetiva com culpa presumida. 4- é cabível cumulação de danos morais e estéticos quando, ainda que decorrentes do mesmo fato, são passíveis de identificação em separado. 5- a duplicação do dano estético previsto no § 1º do art. 1.538 do Código Civil de 1916 abrange tão-somente a multa criminal, porventura devida. 6- ausência de condenação em sucumbência recíproca com esteio na Súmula nº 326 do STJ. (TJPA; AC 20073007583-2; Ac. 74481; Belém; Segunda Câmara Cível Isolada; Rel. Des. Cláudio Augusto Montalvão das Neves; Julg. 07/11/2008; DJPA 12/11/2008)

Desta feita, a título de danos estéticos causados ao Requerente, pede-se a condenação solidária dos Requeridos no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais).

Aplicação do Código de Defesa do Consumidor
Os Requeridos prestaram serviços na área de saúde, restando perfeitamente incluído no rol dos prestadores de serviços do Código de Defesa do Consumidor. Desta forma, incide aqui o art. 14 da Lei 8.078/90 o qual contém o seguinte teor:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Saliente-se que, no caso presente, é imprescindível a inversão do ônus da prova em virtude de estarem devidamente satisfeitos os requisitos para a ocorrência de tal inversão. A verossimilhança está comprovada através dos indícios apresentados nessa exordial e a hipossuficiência é evidente, tendo em vista que os Requeridos possem maiores condições técnicas de trazer aos autos do processo elementos fundamentais para a resolução da lide, além de uma equipe renomada de advogados para realizarem sua defesa. Nesse sentido, o Código de Defesa do Consumidor, disciplina a questão ao preceituar:
Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação, ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência.
Diante de tais fatos, principalmente de sua hipossuficiência, requer, desde já, seja declarada a inversão do ônus da prova, cabendo aos Requeridos o ônus de produzir todas as provas atinentes ao presente processo além daquelas previstas no artigo 333 do CPC.


Prescrição Quinquenária

Neste diapasão, diante da clara relação consumerista existente entre médico-paciente-clínica, é patente a aplicação do artigo 27 do CDC que aplica expressamente a prescrição quinquenária à pretensão de reparação de danos causados por falha do serviço.

A jurisprudência é pacífica quanto a tal entendimento, sendo adotado o princípio da especificidade diante do postulado “lex especialis derrogat legi generali”. Vejamos os julgados:

RESPONSABILIDADE CIVIL. RELAÇÃO DE CONSUMO. FATO DO SERVIÇO. ERRO MÉDICO. PRAZO PRESCRICIONAL. CINCO ANOS. ART. 27 DO CDC. A relação, por certo, está sujeita à tutela consumerista, já que de prestação de serviço se trata, enquadrando-se as partes nos conceitos estabelecidos nos artigos 2º e 3º da Lei nº 8.078/90. A alegação inicial, ademais, é de erro médico, o que caracteriza fato do serviço, nos termos do art. 14 do mesmo diploma. Por conseguinte, o prazo prescricional incidente na espécie é o do art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do serviço. Declaração da prescrição de ofício nos moldes do § 5º do art. 219 do Código de Processo Civil. (...)
(TJRS; AC 70025967670; Porto Alegre; Décima Câmara Cível; Rel. Des. Paulo Antônio Kretzmann; Julg. 30/10/2008; DOERS 28/11/2008; Pág. 32)


AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDENIZATÓRIA ERRO MÉDICO. DIREITO DE AÇÃO. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO CIVIL X CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ANTINOMIA. CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE. APLICAÇÃO. RECURSO. NEGA PROVIMENTO. A prescrição ao direito de ação indenizatória de reparação por erro médico, face a antinomia existente entre os correspondentes preceitos do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, prevalente é o prazo qüinqüenal consignado neste por aplicações do critério da especialidade diante do postulado: "lex especialis derrogat legi generali".
(TJPR; Ag Instr 0467721-8; Maringá; Nona Câmara Cível; Rel. Des. Edvino Bochnia; DJPR 28/11/2008; Pág. 58)


AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS BASEADA EM SUPOSTO ERRO MÉDICO. PRESCRIÇÃO. CDC. APLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. A relação médico/paciente é de consumo e, por conseguinte, a prescrição da ação de reparação de danos decorrentes de suposta prestação defeituosa do serviço pelo profissional liberal é regulada pelo artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor.
(TJPR; Ag Instr 0483524-9; Curitiba; Décima Câmara Cível; Rel. Des. Nilson Mizuta; DJPR 24/10/2008; Pág. 140)

Portanto, já não resta dúvida quanto ao prazo prescricional da ação de reparação de danos decorrentes de erro médico, mas insta salientar o termo inicial da referida contagem.

Reza o artigo 27, in fine, do CDC que “inicia-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria”.

Nesta esteira é o entendimento da jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ERRO MÉDICO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO CDC. TERMO A QUO. DATA DO CONHECIMENTO INEQUÍVOCO DO SERVIÇO DEFEITUOSO. Tratando-se de alegação de erro médico, em razão de implante de próteses de baixa qualidade, após dezoito intervenções cirúrgicas no nosocômio demandado, é passível de aplicação o prazo prescricional previsto no art. 27 do CDC, mais favorável ao consumidor, com aplicação da teoria do diálogo das fontes. O prazo prescricional somente flui a partir da data em que o consumidor tomou conhecimento inequívoco do vício do serviço, no caso, quando do oferecimento do laudo pericial do INSS, reconhecendo a in validez do segurado em razão da baixa qualidade da prótese empregada pelo réu. Prescrição afastada. APELAÇÃO PROVIDA.
(TJRS; AC 70024800799; Porto Alegre; Sexta Câmara Cível; Relª Desª Liége Puricelli Pires; Julg. 30/10/2008; DOERS 26/11/2008; Pág. 24)

REPARAÇÃO DE DANOS. ERRO MÉDICO. Prescrição. Termo inicial. A prescrição da pretensão reparatória por erro médico, que é regulada pela legislação de consumo, tem como termo inicial, a ciência, pela vítima, da impossibilidade de reversão da lesão ocasionada.
(TJMG; AC 1.0441.05.000759-6/001; Muzambinho; Décima Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Saldanha da Fonseca; Julg. 31/01/2007; DJMG 17/02/2007) (Publicado no DVD Magister nº 19 - Repositório Autorizado do STJ nº 60/2006 e do TST nº 31/2007)

Número do processo:
1.0433.07.220252-9/001(1)


Relator:
LUCIANO PINTO
Data do Julgamento:
03/07/2008
Data da Publicação:
15/07/2008
Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO INDENIZATÓRIA – ERRO ODONTOLÓGICO - CDC - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - CONTAGEM - TERMO INICIAL - TÉRMINO DO SERVIÇO OU CONHECIMENTO DOS DEFEITOS - INOCORRÊNCIA. Em se tratando-se de Ação de Indenização por danos morais e materiais, fundada em suposto erro odontológico, o prazo prescricional é de cinco anos, conforme previsto no art. 27 do CDC, contado a partir da data do término do serviço ou, a partir da data em que o autor tomou efetivo conhecimento da ocorrência do defeito dos serviços que lhe foram prestados. Restando demonstrado que a parte retornou diversas vezes ao consultório do profissional com o objetivo de sanar os problemas advindo do tratamento, somente a partir da data da última consulta, tem início a contagem do prazo prescricional para ajuizamento da competente ação indenizatória. Demonstrada a inocorrência da prescrição, justifica-se a cassação da sentença para que ao feito seja dado regular andamento na primeira instância.

No presente caso, a cirurgia ocorreu em 15.01.03; o Requerente continuou em tratamento durante aproximadamente mais dois anos quando comparecia ao consultório do Requerido e este receitava medicamentos para retornar a visão normal.

O erro médico foi constatado e cientificado ao Requerente apenas em 04.07.05 pelo médico do IPSEMG, Dr. ....................... CRM .............., que relatou a situação danosa (Doc. anexo).

A incapacidade para o trabalho passível de indenização exigida pelo artigo 951 do Código Civil foi declarada em 04.09.06 conforme publicação no Diário Oficial de 11.10.06 concedendo afastamento preliminar à aposentadoria por invalidez permanente.

Desta feita, resta evidente a não ocorrência da prescrição qüinqüenal, pois o termo a quo deve ser considerado como a data da ciência inequívoca do dano, qual seja, 04.07.05 quando o Dr. .......................... relatou a situação danosa ao Requerente, ou mesmo a data em que este teve oficialmente declarada sua incapacidade para o trabalho, qual seja, 04.09.06 quando foi afastado para aposentadoria por invalidez permanente.


Atividade de Meio – Inexistência de Ciência dos Riscos Operatórios

Como é cediço, a medicina é atividade onde existe obrigação de meio (exceto nas cirurgias plásticas embelezadoras), mas é assente que deve haver a cientificação dos riscos operatórios ao paciente.

No presente caso, o Requerente reconhece que assinou diversos documentos, mas ressalta que não foi efetivamente cientificado dos riscos da operação de catarata, pelo contrário, foi tranqüilizado ao argumento de que esta é uma cirurgia rotineira, sem maiores perigos.

Ademais, não é crível considerar que ao se submeter a uma cirurgia de catarata o Requerente fosse sair completamente cego do olho direito e com sua situação majorada. Se assim o fosse, certamente o Requerente não se submeteria à cirurgia.

Portanto, o grau de responsabilidade dos Requeridos aumentam substancialmente na medida em que não informaram efetivamente sobre o risco de se ficar cego na operação ao Requerente.


DOS PEDIDOS
Desta feita, ante todo o exposto, pede-se:

I – A citação dos Requeridos para que, querendo, respondam à presente sob pena de revelia e de confissão.

II - Que se julgue totalmente procedente a presente demanda, condenando-se os Requeridos solidariamente ao pagamento de verba indenizatória a título de danos morais no valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

III – A condenação dos Requeridos solidariamente ao pagamento da verba indenizatória a título de danos estéticos no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais);
IV - Os benefícios da assistência judiciária gratuita, de acordo com a Lei 1.060/50, por ser o Requerente pobre na concepção legal do termo, não podendo arcar com as custas e demais despesas processuais sem prejuízo da própria subsistência e de sua família;

V – A declaração de inversão do ônus da prova conforme preceitua o artigo 6º, VIII do CDC;

VI – A condenação dos Requeridos nas custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da causa;


Pretendendo provar o alegado por todos os meios de prova em Direito admitidos, especialmente a documental, testemunhal e pericial.

Dá-se à causa o valor de R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais)



Termos em que pede deferimento.

Ponte Nova, 23 de dezembro de 2008.





Luiz Gustavo Abrantes Carvas
OAB/MG 110.323

José de Lourdes Fernandes
OAB/MG 108.312